Chile: El nuevo proyecto constitucional desde una perspectiva comparativa

(Tallahassee, 16. Juli 2022, ICONnect Blog).- Esta evaluación del proceso constitucional en Chile, realizada por el abogado constitucionalista estadounidense David Landau, se publicó por primera vez en ICONnect Blog. Traducimos y publicamos el texto como contribución al debate sobre la nueva constitución en Chile con la amable autorización del autor.

El nuevo texto constitucional chileno fue entregado por la Convención Constituyente al presidente Gabriel Boric en una ceremonia el 4 de julio de 2022. Esto puso fin al trabajo de la Convención Constitucional, que duró un año, y que fue provocada en gran parte por un conjunto de protestas sociales masivas en 2019.

El siguiente paso es el referéndum para aprobar o rechazar el nuevo texto, que se celebrará el 4 de septiembre de 2022. En el ínterin habrá una campaña agotadora y difícil. Aunque los datos comparativos muestran que los referendos para ratificar nuevas constituciones se aprueban en el 94% de las ocasiones (normalmente por un amplio margen), estos datos se extraen de una amplia gama de contextos. La evidencia sugiere un ambiente difícil en el caso chileno. La aprobación está por debajo de lo esperado. La derecha y la centro-derecha chilenas, marginados de la Convención, liderarán una agresiva campaña por el no. Algunas voces de la antigua coalición de la Concertación han expresado diversos grados de preocupación con el nuevo proyecto. En la última semana, un ex presidente (Eduardo Frei) se ha pronunciado a favor del rechazo; otro (Ricardo Lagos) ha declarado que tanto el nuevo proyecto como la Constitución de 1980 no reflejan actualmente un „consenso“ social.
En este texto, reflexiono sobre dos cuestiones interrelacionadas: ¿Qué se puede hacer del texto desde una perspectiva comparativa? ¿Y qué está en juego en el referéndum de salida?

El texto en perspectiva comparada

La impresión que comparto con otros observadores internacionales es que el nuevo texto constitucional es razonable. Contiene algunas innovaciones genuinas y muy importantes. Una de las más notables es la paridad de género, que era un elemento de la propia Convención que ahora se inscribe en el texto constitucional, no sólo para el Congreso sino también para otras instituciones del Estado. Que yo sepa, es la primera constitución que crea una norma de este tipo, y no cabe duda de que las disposiciones sobre paridad de la constitución chilena serán influyentes en futuras constituciones. Lo mismo parece decirse de los detallados y amplios derechos medioambientales y, de hecho, del encuadramiento de la constitución chilena como una constitución ecológica.

El texto refleja las tendencias del neoconstitucionalismo en América Latina, pero también, y en un grado subestimado, las corrientes globales en el diseño constitucional. Esto puede verse en los derechos de los pueblos indígenas u originarios, los derechos ambientales, los derechos socioeconómicos robustos y justiciables, el avance hacia un estado social de derecho, y un grueso conjunto de instituciones autónomas fuera del modelo tradicional de tres ramas. En términos comparativos, la mayoría de estos elementos se encuentran en muchos países diferentes, y son coherentes con una amplia gama de modelos políticos y económicos.

[El sociólogo y abogado constitucional argentino] Roberto Gargarella ha argumentado que la Convención avanzó más en materia de derechos, pero menos en lo que ha llamado la „sala de máquinas“ de la Constitución. Tiene razón, pero el nuevo proyecto introduce algunos cambios estructurales muy importantes. Entre ellos, la descentralización, que supone un cambio sorprendente respecto a la historia constitucional chilena. También incluye esfuerzos para hacer que el sistema político chileno sea más flexible que la constitución contramayoritaria de 1980 redactada durante una dictadura militar, eliminando la mayoría de los quórums especiales necesarios para aprobar algunas leyes y haciendo que la nueva constitución sea más fácil de enmendar. El nuevo proyecto puede ser enmendado en la mayoría de los asuntos por cuatro séptimos votos del Congreso (en contraste con los dos tercios de la antigua constitución), aunque ciertos temas están especialmente protegidos por la necesidad de un referéndum popular – lo que Rosalind Dixon y yo hemos llamado un diseño constitucional „escalonado“. Además, los cambios en la representación, especialmente la incorporación de la paridad de género y los escaños reservados a los pueblos originarios, tendrán efectos duraderos en las instituciones legislativas y de otro tipo.

Dicho esto, permítanme señalar dos tensiones en el proceso y en el texto que merece la pena destacar. La primera crea un problema, mientras que la segunda puede -con optimismo- proporcionar una solución a ese problema.

Diseño del proceso y resultado

La primera tensión se da entre el diseño del proceso y sus resultados políticos. Uno de los aspectos en los que el proceso chileno merece ser influyente para otros casos es el uso de la ley para limitar la elaboración de la constitución. A diferencia de otros casos recientes en América Latina, en los que los actores hicieron fuertes reclamos de poder constituyente para evitar el control legal, a veces con resultados autoritarios, el proceso chileno es legalista. El proceso se rigió por normas derivadas de un acuerdo político multipartidista, que luego se tradujo en un conjunto de enmiendas a la constitución vigente redactadas por una comisión técnica.

Hay muchos aspectos interesantes de estas reglas, pero el principal es el requisito de dos tercios de los votos para la aprobación de las normas del nuevo texto constitucional.

Una expectativa muy extendida era que, debido a la regla de los dos tercios de los votos, todas las fuerzas políticas importantes -y en particular la derecha- tendrían poder para dar forma al texto. Pero las elecciones a la Convención no funcionaron así, debido a una combinación de normas electorales y (lo que es más importante) al momento político. A la derecha le fue mal. El proyecto C22 del Centro de Estudios Públicos (CEP) muestra que los dos tercios de los votos de la Convención cayeron a la izquierda de los partidos de derecha e incluso de los elementos centristas de la anterior Concertación, cayendo en cambio más o menos en línea con el partido socialista.

La izquierda institucionalizada, como el Frente Amplio y el Partido Socialista, negoció laboriosamente con el amplio grupo de la izquierda independiente en la Convención, que incluía a muchos de los elegidos de los escaños reservados, así como a activistas procedentes de áreas temáticas y grupos de la sociedad civil. En su discurso de clausura, uno de los delegados de centro-derecha, Christian Monckeberg, dijo que la decisión de los partidos de centro-izquierda de no negociar con el centro-derecha era un „error histórico“. Pero debido a la composición de la Asamblea, puede haber sido más bien un imperativo político para elaborar un proyecto.

¿Debería preocuparnos la relativa exclusión de la derecha, el centro-derecha e incluso partes del centro de la mesa de negociación? Sí, independientemente de que el texto en sí mismo sea razonable y aporte avances muy importantes.
La elaboración de la Constitución es a menudo tan o más importante por el „momento constitucional“ o el contexto político que crea, como por el texto mismo. Y en Chile, la constitución se ha completado en un entorno de gran polarización. La campaña del referéndum será difícil. Si gana la „aprobación“, probablemente no será por un margen muy amplio. Ese es el problema a corto plazo. El problema a largo plazo es el efecto sobre la aceptación popular y de las élites.

El texto y su aplicación

Una segunda tensión se da entre el propio texto constitucional y sus vías de aplicación. El texto, como se ha señalado anteriormente, es muy progresista y sugiere algunos cambios significativos en la política y la sociedad chilenas.

Pero la constitución, a pesar de su detalle, también contiene un gran número de cláusulas „por ley“, devolviendo las principales cuestiones al poder legislativo. Esto incluye el diseño de los nuevos derechos y sistemas sociales previstos por el nuevo texto constitucional, como por ejemplo en materia de salud y educación. Estas cláusulas estatutarias son típicas de las constituciones modernas, pero su número en el texto chileno pone de manifiesto la cantidad de cuestiones clave que se aplazaron para su consideración legislativa.

Además, se ha prestado muy poca atención a las normas transitorias de la Constitución, que reflejan un enfoque relativamente conservador. La construcción de la mayoría de las nuevas instituciones (con la notable excepción del Tribunal Constitucional) será gradual: el nuevo poder legislativo, por ejemplo, no verá la luz hasta dentro de unos cuatro años. Mientras tanto, el Congreso existente seguirá en su sitio. Esto significa que, durante algún tiempo, el actual Congreso, que está muy a la derecha de la Convención, se encargará de la aplicación.

Además, las normas transitorias crean muy pocos procedimientos especiales para aprobar nuevas leyes de aplicación, a diferencia de otras experiencias regionales, como la constitución colombiana de 1991, en la que se otorgó al presidente un amplio poder de decreto. En su mayoría, se basan en el procedimiento legislativo ordinario. Las normas transitorias establecen plazos para la aprobación de leyes importantes, pero generalmente sin consecuencias si se incumplen esos plazos. Mientras tanto, la regla general es que la legislación existente seguirá en vigor, a menos que el Tribunal Constitucional la anule.

Hay una manera pesimista y otra optimista de ver esta tensión. La forma pesimista consiste en preocuparse de que la aplicación se vea frustrada. Es posible que muchos miembros del Congreso no estén entusiasmados con el nuevo texto constitucional y se vean abrumados por la necesidad de aprobar muchas leyes nuevas, incluidas las que definen instituciones estatales clave. Por lo tanto, es posible que no se apliquen a tiempo y con firmeza las cuestiones más importantes para las protestas callejeras que desencadenaron el proceso de elaboración de la Constitución, en particular los derechos sociales. También existe el riesgo de que el poder judicial chileno, que tiene una historia y una concepción del papel mayoritariamente conservadoras, haga muy poco para aplicar el nuevo texto: parece poco probable, por ejemplo, un florecimiento de la jurisprudencia en materia de derechos sociales al estilo colombiano.

En pocas palabras, el riesgo es que se redacte (y se apruebe) una nueva constitución, pero que luego cambie poco. Esto me parece un riesgo mucho mayor que el de cambios radicales en el modelo económico (que a veces afirman los políticos o comentaristas de derechas), por no hablar de las absurdas comparaciones con los giros autoritarios en contextos como el de Venezuela.

Pero también hay una forma optimista de ver esta tensión. Una implementación gradual, que se apoye en el lento trajín de la política normal, puede acabar desempeñando un papel positivo, ayudando a resolver la tensión identificada anteriormente: la marginación de algunas fuerzas políticas clave. La Convención, surgida del difícil momento de las protestas callejeras, reflejó aspectos clave de la sociedad chilena que han estado subrepresentados durante mucho tiempo, pero también restó peso a importantes sectores políticos.

La elaboración de la Constitución no termina cuando se redacta el texto, ni tampoco cuando y si se aprueba. Es probable que los movimientos políticos con poca voz en la Convención tengan más en los próximos años. Cuando se mira a través de este amplio barrido, durante un largo periodo de tiempo que incluye el papel crucial de la implementación, el proceso constituyente chileno puede parecer menos singular y extraordinario, pero también más equilibrado entre las diferentes fuerzas y actores políticos.

Lo que está en juego

Esto nos lleva a un punto final sobre el referéndum de septiembre. Muchos de los comentarios se han centrado en determinados defectos percibidos en el proyecto, sin examinar necesariamente el (largo) texto en su conjunto o el contexto más amplio. El rechazo crearía un profundo problema. Incluso muchos actores políticos de la derecha han admitido que la Constitución de 1980 está muerta, asesinada por el 78% que votó en el plebiscito de 2020 a favor de una Convención Constitucional.

Pero si el nuevo texto es rechazado, ¿cuál es la alternativa probable?

Una posibilidad sería una segunda convención constitucional. Pero, ¿existiría suficiente energía sociopolítica para un proceso de este tipo, después de varios años agotadores? Uno puede ser escéptico.

Otra posibilidad, ahora muy discutida como parte de una „tercera vía“, sería que el propio Congreso adoptara enmiendas, quizás recogiendo algunos de los conceptos elaborados por la Convención. Existe un plan para reducir el umbral necesario para aprobar los cambios constitucionales según la Constitución de 1980, precisamente para facilitar esta vía. Pero después de las masivas protestas sociales que reflejan el descontento, e incluso el rechazo, de la política tradicional, ¿tendría el Congreso suficiente legitimidad para elaborar los cambios constitucionales que Chile necesita? De nuevo, uno puede ser escéptico.

Espero que no sea necesario responder a estas preguntas.

Cita sugerida: David Landau, El nuevo proyecto constitucional chileno en perspectiva comparada, Int’l J. Const. L. Blog, 16 de julio de 2022, en: http://www.iconnectblog.com http://www.iconnectblog.com/07/16/the-new-chilean-constitutional-project-in-comparative-perspective/

[1] Una versión de estos comentarios fue presentada en el webinar „¿Cómo se ve la propuesta de la nueva Constitución de Chile?“ presentado por el Foro Académico para la Nueva Constitución en Chile, una iniciativa del Centro David Rockefeller para Estudios Latinoamericanos (DRCLAS) de la Universidad de Harvard, el 13 de julio de 2022. El autor agradece también al programa de especialistas Fulbright, a la Universidad Adolfo Ibáñez y al Centro de Estudios Públicos (CEP) por el apoyo para la visita a Chile durante la Convención Constitucional, en abril, mayo y junio de 2022. Gracias a João Vítor Cardoso y Jaclyn Neo por sus útiles comentarios a este post.

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